SRS Legal Shots: The no-poach agreement concluded by Portuguese football clubs during the Covid-19 can potentially be compatible with EU Law

Em fevereiro de 2024, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS) procedeu ao reenvio prejudicial de questões para o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), tendo por objeto a análise e compatibilidade de um acordo no‑poach celebrado no contexto da pandemia Covid-19 com o n.º 1 do artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).

Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Liga Portuguesa de Futebol Profissional (LPFP) e um conjunto de clubes de futebol profissional sediados em Portugal à Autoridade da Concorrência (AdC).

O litígio no processo principal tem por objeto um acordo de não contratação de jogadores de futebol celebrado pelos clubes de futebol da Primeira e Segunda Ligas portuguesas, com a intervenção da associação nacional de futebol (Liga Portuguesa de Futebol Profissional – LPFP), durante o período da pandemia Covid-19. Com base no referido acordo no-poach, nenhum clube avançaria para a contratação de jogadores que rescindissem unilateralmente o seu contrato de trabalho invocando questões provocadas pela pandemia Covid-19, ou por decisões excecionais decorrentes da mesma, nomeadamente, a extensão da época desportiva.

Em abril de 2022 a AdC qualificou o referido acordo como um acordo no-poach anticoncorrencial, por violação do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio (Lei da Concorrência) e do artigo 101.º, n.º 1, TFUE, naquela que foi a primeira decisão sancionatória de práticas anticoncorrenciais nos mercados laborais emitida pela AdC.

Esta decisão foi impugnada por 28 das entidades visadas junto do TCRS. Foi no âmbito deste recurso de impugnação judicial que o TCRS apresentou ao TJUE um pedido de decisão prejudicial. 

Com este pedido, e para efeitos de aferição da compatibilidade de um tal acordo com o artigo 101.º, n.º 1, do TFUE, o órgão jurisdicional de reenvio solicitou ao TJUE clarificações adicionais sobre a aplicação do conceito de restrição da concorrência por objeto, assim como sobre o alcance e a interpretação da noção de regra desportiva e dos princípios decorrentes da jurisprudência Meca-Medina.

Foram endereçadas ao TJUE as seguintes questões prejudiciais:

1. Um acordo [como o acordo controvertido] nas circunstâncias descritas […] [n]este pedido configura uma regra desportiva para efeitos da jurisprudência Meca‑Medina […]?

2. Para efeitos da jurisprudência que decorre dos Acórdãos [Wouters e Meca‑Medina], uma regra, resultante de um acordo [como o acordo controvertido], com as características, os objetivos e nas circunstâncias identificadas […] [n]este pedido, pode ser considerada proporcional e adequada e por isso, em face do disposto no artigo 165.º [TFUE], compatível com o n.º 1 do artigo 101.º [TFUE]?

3. O n.º 1 do artigo 101.º [TFUE] opõe-se a uma interpretação nos termos da qual um acordo com as características, os objetivos e nas circunstâncias descritas […] [n]este pedido, [como o acordo controvertido], pode ser qualificado como uma restrição à concorrência por objeto, por manifestar um grau suficiente de nocividade para a concorrência?

O TJUE declarou que o artigo 101.°, n.º 1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que um acordo no‑poach, celebrado durante a pandemia Covid-19 por clubes desportivos profissionais, com a intervenção da sua associação desportiva nacional: 

1)     Não deve ser qualificado de restritivo por objeto, se a análise concreta a efetuar pelo TCRS 

i)     do teor desse acordo,

ii)     do contexto económico e jurídico específico em que se insere,

iii)    bem como dos seus fins objetivos em relação à concorrência,

revelar que a finalidade do acordo foi preservar a integridade da competição desportiva afetada pela pandemia.

2)     Ainda que possa, em concreto, ter efeitos restritivos da concorrência, se o TCRS concluir que o referido acordo foi adequado, necessário e proporcionado a assegurar um objetivo legítimo de interesse geral (i.e., a integridade da competição desportiva), não estará abrangido pela proibição do artigo 101.º, n.º 1, do TFUE, ao abrigo da jurisprudência Meca-Medina.

Em concreto.

Em resposta à terceira questão, a respeito da qualificação de um acordo como restrição da concorrência por objeto, e que é abordada em primeiro lugar, o Tribunal recordou a necessidade de analisar três elementos: (i) o teor do acordo; (ii) o contexto económico e jurídico em que se insere; e (iii) os objetivos que visa alcançar. O conceito de objeto anticoncorrencial deve ser interpretado de forma estrita, abrangendo apenas coordenações entre empresas que revelem um grau suficiente de nocividade. 

(i)  Teor do acordo

Quanto ao teor, o Tribunal concluiu que o acordo constitui uma restrição manifesta de um parâmetro essencial da concorrência no desporto profissional: a possibilidade de contratar jogadores já vinculados a outros clubes. Os acordos de não contratação podem assim ser equiparados aos acordos horizontais de repartição das “fontes de abastecimento”, previstos na alínea c), do artigo 101.°, n.º 1, TFUE.

(ii)  Contexto económico e jurídico

A jurisprudência do TJUE tem considerado reiteradamente que a análise do contexto económico e jurídico é sempre relevante, na medida em que pode levar a concluir que circunstâncias particulares que envolvem o referido comportamento são suscetíveis de demonstrar que este não é suficientemente nocivo para justificar essa qualificação.

No caso em apreço, o Tribunal salientou que a análise do contexto deve ter em conta as especificidades do setor desportivo, nomeadamente, a interdependência entre os clubes, a necessidade de equilíbrio desportivo e financeiro e a manutenção da igualdade de oportunidades. O referido acordo foi celebrado no contexto absolutamente específico gerado pela pandemia Covid-19 que teve um impacto fundamental no próprio funcionamento concorrencial desse setor, com a suspensão sine die da época desportiva e grande incerteza quanto ao seu reinício.

(iii)   Fins objetivos do acordo

O Tribunal concluiu no sentido do carácter pró-concorrencial do acordo. A par de um fim objetivamente anticoncorrencial, relacionado com a restrição da concorrência no mercado da contratação de jogadores, o acordo prossegue um fim objetivamente pró‑concorrencial, ao visar assegurar a estabilidade dos plantéis de jogadores que participavam nos campeonatos nacionais da Primeira e Segunda Ligas.

Em resposta à primeira e segunda questões, o Tribunal examinou a potencial justificação do acordo no-poach.

Com estas questões, que o Tribunal analisa em conjunto, interpela-se o TJUE sobre se um acordo como o que está em causa pode estar abrangido pelo âmbito de aplicação da jurisprudência Meca-Medina e Wouters, não sendo, por essa razão, aplicável a proibição do artigo 101.º, n.º 1, TFUE.

A jurisprudência Meca‑Medina esclarece que os acordos que restringem a liberdade de ação das empresas envolvidas não são abrangidos pela proibição prevista no artigo 101.º, n.º 1, TFUE, se: i) se justificarem pela prossecução de um ou mais objetivos legítimos de interesse geral desprovidos, em si mesmos, de carácter anticoncorrencial; ii) os meios concretos a que se recorre para prosseguir esses objetivos forem verdadeiramente necessários para esse efeito; e iii) mesmo que se verifique que esses meios têm por efeito inerente restringir ou falsear, pelo menos potencialmente, a concorrência, esse efeito inerente não for além do necessário, designadamente eliminando toda a concorrência.

No entanto, esclareceu o TJUE, esta jurisprudência não é aplicável se o Tribunal nacional concluir que o acordo em questão restringe a concorrência por objeto. 

Nessa medida, entendeu o TJUE que compete ao TCRS avaliar e decidir se o acordo em causa apresenta ou não um grau suficiente de nocividade para se poder considerar que teve por objeto restringir a concorrência. 

Na hipótese de, no seu exame final, o TCRS concluir que o acordo em causa não restringiu a concorrência por objeto, e se lhe for possível determinar que esse acordo tem, não obstante, esse efeito restritivo, a proibição do artigo 101.º, n.º 1, do TFUE não se aplicará se o Tribunal nacional concluir fundamentadamente que o referido acordo é justificado pela prossecução de um objetivo legítimo de interesse geral (i.e., a integridade da competição desportiva), à luz do qual se afigure adequado, necessário e proporcionado em sentido estrito.